自20世紀(jì)90年代以來，許多中國企業(yè)通過建立海外紅籌股結(jié)構(gòu)成功實(shí)現(xiàn)了海外融資。但在資本入境環(huán)節(jié)，部分企業(yè)因股東未及時辦理37號文件登記，無法通過外國管理局的審查而無法入境。本文旨在明確37號文件的標(biāo)準(zhǔn)對象和相應(yīng)的登記程序，以幫助正在或計(jì)劃進(jìn)行海外融資的中國企業(yè)的合規(guī)無法進(jìn)入的困境。
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37號文件是指中國外匯管理局于2014年7月14日發(fā)布的匯發(fā)[2014]37號文件，全稱為《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民境外投融資及返程投資外匯管理的通知》(匯發(fā)[2014]37號)。37號文件注冊適用于境內(nèi)自然人，是指境內(nèi)居民的境外投資外匯注冊。如果是國內(nèi)機(jī)構(gòu)，需要按照國家外匯管理局的規(guī)定發(fā)布通知(匯發(fā)[2009]30號)等有關(guān)規(guī)定辦理境外投資外匯登記手續(xù)，即通常所說ODI((Overseas Direct Investment)登記。
37號文件的標(biāo)準(zhǔn)行為是什么?37號文件注冊的作用是什么?37號文件注冊的主體是什么?37號文件注冊的流程是什么?37號文件注冊應(yīng)何時向哪個機(jī)構(gòu)申請?申請37號文件注冊的材料是什么?未依法辦理37號文件注冊的后果是什么?以上問題的答案見下文。
一、37號文規(guī)范的行為
正如上述，37號文件的全稱是《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資和返程投資外匯管理的通知》，涉及特殊目的公司和返程投資。
特殊目的公司(special purpose vehicle，以下簡稱SPV公司)是指境內(nèi)居民(含境內(nèi)機(jī)構(gòu)和境內(nèi)居民個人)以投融資為目的，以其合法持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益，或者以其合法持有的境外資產(chǎn)，在境外直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè)。
返程投資是指國內(nèi)居民通過特殊目的公司對國內(nèi)開展的直接投資活動，包括但不限于以下方式：購買或更換國內(nèi)企業(yè)中國股權(quán)，在國內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)，通過企業(yè)購買或協(xié)議控制國內(nèi)資產(chǎn)，協(xié)議購買國內(nèi)資產(chǎn)，設(shè)立外商投資企業(yè)，向國內(nèi)企業(yè)增資。
基于上述概念，37號文件規(guī)范的具體行為是中國自然人通過直接或間接控制的海外企業(yè)對中國進(jìn)行的直接投資行為。
二、辦理37號文件登記的作用
37號文件注冊的主要作用是解決海外融資和返程投資的合規(guī)性問題。37號文件注冊后，境外投融資居民可成功將境外投資資金轉(zhuǎn)回中國。具體來說，對于中國自然人的海外結(jié)構(gòu)，中國自然人需要完成第37號文件，才能成功獲得外商投資企業(yè)外匯登記中的回程投資企業(yè)標(biāo)志，從而成功將海外投融資資金匯入中國。在回程投資過程中，外商投資企業(yè)在辦理國內(nèi)外匯登記和銀行賬戶時，必須聲明自己是回程投資企業(yè)，否則將面臨虛假申報(bào)帶來的處罰風(fēng)險(xiǎn)。
三、需辦理37號文件登記的主體
在境外融資上市結(jié)構(gòu)中，所有在境外結(jié)構(gòu)中持有股份的中國自然人都需要辦理37號文件登記，主要包括以下三類：
(一)中國企業(yè)創(chuàng)始人
(二)中國企業(yè)其他中國自然人股東
(3)中國企業(yè)上市前ESOP鼓勵已行使的員工
四、37號文件登記流程
(1)設(shè)立國內(nèi)公司
根據(jù)現(xiàn)行監(jiān)管要求，37號文件登記主要適用于境內(nèi)自然人以境內(nèi)權(quán)益出資、在境外設(shè)立特殊目的公司投融資的情況。國內(nèi)權(quán)益通常是指自然人直接或間接持有的中國國內(nèi)企業(yè)的股份(以工商登記為準(zhǔn))。
(二)設(shè)立中國自然人控股的第一層SPV公司
37號文件是對境內(nèi)居民境外投資特殊目的公司的登記。根據(jù)外國管理局的要求，需要提供注冊申請人在境外直接控制的第一層公司信息。因此，在申請37號文件注冊之前，應(yīng)設(shè)立由申請人個人控制的公司SPV公司(通常是BVI公司)。
需要注意的是，SPV公司成立的時間節(jié)點(diǎn)必須在國內(nèi)國內(nèi)公司工商登記后確保SPV申請人成立時已擁有國內(nèi)權(quán)益。
注：如果海外結(jié)構(gòu)中有不止一個中國自然人，建議每個申請人設(shè)立單獨(dú)的結(jié)構(gòu)SPV公司，如果多個申請人控股第一層SPV公司，SPV公司股權(quán)變更時，需辦理37號文件變更登記。
(三)中國自然人股東37號文件登記
自2015年起，37號文件登記的審批權(quán)限由外管局下放給銀行，申請人可向國內(nèi)公司所在地銀行辦理37號文件登記業(yè)務(wù)。
各地銀行及外管局對于37號文的審批要求不同，建議申請人在提交正式文件之前，由專業(yè)機(jī)構(gòu)先就整體方案與當(dāng)?shù)劂y行或外管溝通確認(rèn)后再安排申報(bào)。
(4)返程投資
37號文件登記是海外融資和返程投資的事先審批，因此返程投資需要在37號文件注冊后進(jìn)行。如果在37號文件注冊前發(fā)生返程投資，則需要補(bǔ)充注冊，甚至面臨處罰風(fēng)險(xiǎn)。
五、37號文件的登記時間
境內(nèi)居民以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益向特殊目的公司出資前，應(yīng)當(dāng)向注冊地銀行申請境外投資外匯登記手續(xù)。境內(nèi)居民在境外直接投資時，可以先設(shè)立SPV公司，但出資額應(yīng)限于其早期注冊費(fèi)，不得發(fā)生其他投資行為。否則，中國自然人的出資超出注冊費(fèi)范圍的，應(yīng)當(dāng)按照SPV公司外匯補(bǔ)充登記處理，可能需要繳納罰款，出具詳細(xì)說明原因的說明書，由有關(guān)外匯局按照案件業(yè)務(wù)集體審查制度辦理補(bǔ)充登記。
六、37號文登記的申報(bào)機(jī)構(gòu)
通過國內(nèi)公司注冊地的銀行申報(bào)37號文件的初始登記、變更登記和注銷登記，但37號文件的補(bǔ)充登記仍需向外匯監(jiān)管部門辦理。
申請中國自然人境內(nèi)權(quán)益(國內(nèi)公司)37號文件登記的，應(yīng)當(dāng)向國內(nèi)公司所在地銀行申請。涉及多家國內(nèi)公司的，應(yīng)當(dāng)選擇其中一家主要資產(chǎn)或者權(quán)益銀行進(jìn)行集中處理。
七、37號文件登記申請材料
境內(nèi)居民應(yīng)提交以下真實(shí)性證明材料辦理境外投資外匯登記手續(xù)(以北京某銀行為例，不同地區(qū)對具體申請材料的要求可能略有調(diào)整)：
八、未依法辦理37號文件登記的后果是什么?
國內(nèi)個人未按規(guī)定辦理有關(guān)外匯登記的，不僅會影響未來境外資金回國，還會產(chǎn)生行政甚至刑事責(zé)任。具體來說，外匯管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)責(zé)令限期返還外匯，并處以逃稅金額不足30%的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，處逃稅金額不足30%的罰款;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。此外，如果國內(nèi)中國自然人未能合規(guī)登記，相關(guān)外商投資企業(yè)的外匯合規(guī)也會受到影響，外匯利潤等外匯業(yè)務(wù)也會受到限制。
有關(guān)法律規(guī)定：
根據(jù)第三十七條的規(guī)定?；爻掏顿Y設(shè)立的外商投資企業(yè)，應(yīng)當(dāng)按照現(xiàn)行外商直接投資外匯管理規(guī)定辦理有關(guān)外匯登記手續(xù)，并如實(shí)披露股東的實(shí)際控制人。第三十七條第三款規(guī)定，境內(nèi)居民未按照規(guī)定辦理有關(guān)外匯登記，未如實(shí)披露回程投資企業(yè)實(shí)際控制人信息或者虛假承諾的，外匯監(jiān)管部門依照《中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例》第三十九條處罰;資金流入或者結(jié)算的，依照《中華人民共和國外匯管理?xiàng)l例》第四十一條處罰?！锻鈪R管理?xiàng)l例》第三十九條規(guī)定，違反規(guī)定將境內(nèi)外匯轉(zhuǎn)移到境外，或者以欺騙手段將境內(nèi)資本轉(zhuǎn)移到境外的，由外匯管理機(jī)關(guān)責(zé)令限期返還外匯，并處30%以下的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的，處30%以上等值的罰款;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
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